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查处无证经营成品油疑难问题探析

2018年5月07日 13:54 作者:长沙市商务行政执法支队副支队长 严亮 来源:中国商务新闻网

  成品油是国家战略资源,是关系国计民生的重要商品,成品油市场秩序状况,关系到人民群众的生命财产安全及整个国民经济的正常运行。基于成品油的重要性和特殊性,国家颁布了一系列的法律法规和技术规范,从市场管理、安全生产以及环境保护等不同方面对成品油实施特殊管制、从严监管和分类监管。商务部门作为成品油行业主管部门,主要承担着成品油市场准入、行业规划、标准制定、流通监督管理和行业安全生产监管等职能。近年来,随着市场经济和放管服改革的深入发展,各地成品油市场监管实践中出现的一些新情况和新问题,给地方成品油市场监管工作带来了新的难题、困惑和挑战,本文尝试着站在商务部门市场监管和安全生产行业监管的角度,对成品油无证经营监管中存在的问题、成因及解决办法进行梳理和探索。

  一、成品油市场监管矛盾突出

  (一)流动加油车、“黑加油站”等无证经营屡禁不止,社会危害大

  根据《行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批事项设立行政许可的决定》(国务院412号令)、《成品油市场管理办法》的相关规定,成品油市场准入必须先经过商务部门规划确认,再分别取得安监、规划、国土、环保、消防、气象、工商等至少九个部门许可以及多部门验收合格后才能取得商务部门成品油经营批准证书,审批条件严格,手续流程复杂,建设周期长,投入成本大。近年来,由于各地大型建设项目的需要,加上走私油、调和油等不同渠道油品之间存在高额差价,在高额利益的刺激下,一些不法分子铤而走险,通过自行购置流动加油车、改装加油机或自设储油罐给城郊物流企业和建筑工地等方式销售成品油(主要是柴油),流动加油车、“黑加油站”非法经营在有的地方愈演愈烈,屡禁不止。2016年7月,河南省公安厅开展打击整治“黑加油站”专项行动,全省临时查封黑加油站7857家,刑事拘留406人,逮捕10人,治安拘留3200人,罚款金额818.16万元,查扣无证照的成品油运输车96辆,查扣非法售油的流动加油车104辆,查扣油品2740.15吨。2017年4月起,某县级市商务部门牵头对全市的流动加油车进行了集中整治,经摸底调查,该市流动加油车竟然多达100余辆,有的加油车甚至公然开到了正规加油站的对面招揽生意,有的不法行为人还将非法加油点和储油罐设置在居民生活区,隐蔽性极强,危险性极高,山东、河北、江苏、湖北、广东等省份已多次发生“黑加油站”藏身居民区爆炸事件,直接威胁到老百姓的生命健康和财产安全,存在巨大的安全隐患。

  (二)无证经营成品油查处主体认识不一,职权职责不清

  在国务院《无照经营查处取缔办法》废止前,各地政府都建立了查处取缔无照经营工作机制,各地对流动加油车和黑加油站的查处,牵头单位不一,有的地方是由商务部门牵头查处,理由是商务部门是成品油经营资质的发证部门,有的是安全监督部门牵头,理由是安监部门负责颁发危险化学品经营许可证的部门,有的是责成工商部门牵头,因为工商部门既负责无营业执照的查处,又负责无证经营的查处。随着“先照后证”改革和《无证无照经营查处办法》的实施,工商部门只负责无照经营行为的查处,无证或无证无照经营行为的查处由法律、法规、国务院决定或省级政府确定的部门查处。按照《成品油市场管理办法》规定,成品油市场准入实行前置审批,涉及商务、安监、环保、规划、国土、消防、交通等多部门许可,按照“谁审批、谁监管,谁主管,谁监管”的市场监管原则,似乎任何一个部门都负有监管职责。可在无证无照经营成品油监管实践中,各部门认识不一,相互推诿,商务部门说只负责成品油经营企业的监管,企业以外的无证非法经营行为不管;安监部门说车用柴油一般属于低标柴油,不属于危险化学品,应该归商务部门管理;交通部门认为油罐车有运输资质,他们管理不了;工商部门认为,无证经营由许可部门商务部门查处,纯无照才由工商部门查处,无证经营成品油涉嫌非法经营,应当由行业主管部门或公安机关查处。无证经营成品油日常监管呈现“九龙治水”局面,即便是当地政府组织的统一联合执法行动,各部门也都声称自己无法可管,执法难以形成合力,执法效果可想而知。

  (三)成品油市场监管与安全生产行业监管交叉重叠,法律适用不准

  无证无照经营既是属于市场监管的范畴,同时也是安全生产监管的要求。按照安全生产“管行业必须管安全”的原则和《安全生产法》的规定,行业主管部门属于安全生产法中的“负有安全生产监督管理责任的部门”,依法履行行业监管职责,具体到成品油领域,一方面商务部《成品油市场管理管理办法》第三十八条第一款对无证无照经营行为做出了禁止性规定,另一方面在《国务院安全生产委员会成员单位安全生产工作职责分工》(安委﹙2015﹚简称职责分工规定)规定了商务部门“按有关规定对成品油流通进行监督管理”,商务部门作为负有安全生产监管责任的部门和安全生产委员会的成员单位,在《成品油市场管理办法》授权有限和规定不明的情况下是否可以依据《安全生产法》对无证无照经营行为进行查处,产生了两种不同的意见。有人认为可以,理由是商务部门是行业主管部门,管行业必须管安全,《安全生产法》赋予了商务部门查处商贸服务流通领域的安全生产监管职责,当然可以行使查封无证经营场所的行政强制权和行政处罚权;有人认为不可以,理由是商务部门履行安全生产的行业监管职责,主要是指负责制定政策和行业规划及有关标准,指导督促企业落实安全生产主体责任,按照职责分工规定配合有关部门对商贸、流通企业违反安全生产法律法规行为进行查处。各地安监部门牵头的安全生产委员会多半持第一种观点,商务部门大多认为自己不是成品油安全生产监管的执法主体,不能直接依据《安全生产法》行使强制和进行处罚。对市场监管以及安全生产行业监管的不同认识理解,一定程度上影响了流动加油车、“黑加油站”等危害公共安全行为的及时查处及有效处置。

  二、无证经营成品油监管难的成因分析

  流动加油车、“黑加油站”无证经营监管难已经成为成品油日常监管中的不争事实。除了部分职能部门不想管、不愿管、推诿塞责、懒政等因素以外,法律法规滞后,职权界限不明,部门协作和新旧法衔接不畅是成品油市场无证经营监管乏力的主要原因。

  (一)成品油市场管理法规滞后

  1、《成品油市场管理办法》立法存在漏洞。办法没有明确赋予商务部门查处非企业以外的无证无照经营行为职责。《成品油市场管理办法》是目前国内成品油市场管理的唯一法律依据,制定于2006年12月,于2007年1月1日施行,该办法立法层级上属于部门规章,其上位法是《行政许可法》以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的通知》(国务院令第412号)。在内容上,办法对成品油经营许可程序及事后监督管理进行了规定,在第二条、第三条明确了国家对成品油批发、仓储、零售经营实行许可制度,在第三十三条明确了各级商务主管部门负责对本辖区成品油经营企业的违法违规行为进行查处,将查处的对象局限于成品油经营企业。针对流动加油车、“黑加油站”等违法行为,办法虽然在第三十八条对此做了禁止性规定,但在法律责任条款中没有明确规定,包括在后来商务部单独下发或联合下发的一些列有关成品油市场管理的规范性文件,强调严格成品油经营企业市场准入,配合有关部门打击取缔非法加油网点,如《商务部办公厅关于进一步做好当前成品油市场管理有关工作的通知》(商办商贸函﹙2011﹚第333号),要求“各级商务部门积极配合工商行政管理及公安部门,严厉打击取缔非法加油网点和流动加油车,保证成品油市场安全、有序运行。”简单从条文文义来看,商务部将无证经营成品油的非企业主体排除在《成品油市场管理办法》之外,商务部门只管成品油经营企业,这也就成了后来有些地方商务部门认为“流动加油车”、“黑加油站”等无证经营不归商务部门查处的原因和依据。

  (二)成品油监管职权界限不明

  流动加油车、黑加油站等无证经营成品油涉及无证无照、油品质量、计量、油品来源、危险化学品管理、环境污染、运输管理等多个领域,事关商务、安监、工商、质检、交通运输、公安等多个部门,职能交叉,特别是无证经营柴油的监管主体问题争议最大。安监部门认为,根据《危险化学品安全管理条例》(国务院令第591号)和《危险化学品目录》(2015年版),对生产、经营柴油的企业(每批次柴油的闭杯闪点均大于60℃的除外)按危险化学品企业进行管理。否则,就由商务部门按照成品油市场管理办法进行监管,事实上,大量的流动加油的柴油闪点高于60℃,而商务部门基于一部《成品油市场管理办法》部门规章,无查封强制权,罚款最高不能超过3万元,执法手段和执法效果都不足以打击和制止违法行为,及时柴油的闭杯闪点高于60,黑加油站肯定是不符合安全审查要求的,同样可以依据《安全生产法》进行查扣和处理;工商部门则认为,他们根据《无证无照经营查处办法》只负责单纯无照经营行为的查处。

  (三)部门协同和新旧法衔接不畅

  尽管各地政府依据相关法律法规以红头文件的形式,建立了无证无照查处取缔机制和安全生产委员会,确立了审批许可部门、行业主管部门以及综合监管部门分类监管、协同监管的工作机制,并对相关单位的职责进行了明确。因为立法滞后和条块管理体制的缘故,对于边界模糊的地带,各职能部门都不愿去管,各自为政,谁都不愿主动协调通报,对于流动加油车、黑加油站的监管,涉及七八个职能部门,协调难度大,有的还需要高位推动,导致有权的部门不去管,想管的部门却又管不了,最好放任不管或是蜻蜓点水式监管。特别是近些年的商事制度改革和放管服改革的稳步推进,监管思路和监管机制发生了剧烈地变化,大量的法律法规需要立、改、废,例如《无证无照经营查处办法》的制定实施,规定对于需要审批许可的无证经营行为,主要由审批部门进行查处,除法律法规有特别规定外,工商部门只负责纯无照经营行为的查处,废止前的《无照经营查处取缔办法》中规定工商部门既负责查处无证经营,又负责查处无照经营,审批许可部门亦可以查处无证经营行为。新法调整后,对于类似于流动加油车非法经营等无证无照经营成品油的查处就落到到了审批部门商务部门的头上,而商务部门依据《成品油市场管理办法》却没有规定明确无证经营行为的法律责任,反映出新法实施后,与之相配套的法律没有及时做出调整或修订,从而导致了基层成品油市场执法监管无所适从的尴尬局面。

  三、无证经营成品油的查处思路

  (一)用活用好用准《成品油市场管理办法》及有关技术规范。

  1、抛弃商务部门只管合法不管非法的监管思路。

  在监管实践中,很多地方的商务部门认为,商务部门不是流动加油车、黑加油站点的执法主体。为什么会有人认为商务部门不是无证经营成品油的查处主体呢,原因可能是两个方面:一是工商部门一直是市场流通领域监管的法定主体和主力军,执法机构健全,队伍强大,无照无证经营应当由工商部门根据原《无照经营查处取缔办法》第四条进行查处取缔;二是国务院办公厅有专门规定。根据《国务院办公厅转发国家经贸委关于进一步整顿和规范成品油市场秩序意见的通知》(国经贸贸易﹙1999﹚637号)和《国务院办公厅关于开展加油站专项整治工作的通知》(国办发﹙2002﹚18号)有关内容,两个国字号文件明确由工商部门负责查处未取得成品油经营批准证书的行为。

  但是,商务部门只负责监管取得合法资质的成品油经营企业,不管无经营资质成品油经营行为,即只管合法不管非法的思路,既也不符合政策法律规定,也不符合经济发展的需要,理由是:

  其一,不符合国家“放管服”改革要求和《无证无照经营查处办法》的规定。为了稳步推进商事制度改革,不断加强事中事后监管,2015年11月3日,国务院出台《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发﹙2015﹚62号,简称62号文件),明确了“谁审批,谁监管,谁主管,谁监管”市场监管原则,对于无证无照加油站的查处由工商部门负责的国经贸贸易﹙1999﹚637号和国办发(2002﹚18号两个文件,也在2015年11月27日印发的《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》(国发(2015﹚68号)中宣布失效,不能再作为行政执法的依据。事实上,2017年10月1日出台的《无证无照经营查处办法》(国务院684号令)第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”对照《成品油市场管理办法》第二条和第三十八条规定,应当认为法律、法规对无证经营成品油的查处主体行为做出了规定,商务部门是成品油无证经营的查处主体。

  其二,不符合“谁审批,谁监管”和《成品油市场管理办法》立法目的和条文本意。实践中很多人认为,商务部门依据《成品油市场管理办法》管理的是企业而不包括个人或个人经济组织。商务部门能否依据《成品油市场管理办法》来查处流动加油车及黑加油站,首先就要解决“成品油经营企业”概念认识问题,解决了这个问题,其他问题迎刃而解。

  《成品油市场管理办法》的上位法依据是《行政许可法》,行政许可的申请主体是公民、法人和其他组织,按照上位法优于下位法的处理原则,当《成品油市场管理办法》与《行政许可法》中的申请主体发生冲突时,应当适用上位法的规定,除非是法律、法规有特别规定。《成品油市场管理办法》对成品油批发经营、仓储经营的申请主体做了特别规定,即申请批发、仓储经营必须是企业法人或企业法人的分支机构,而对成品油零售经营申请主体没有进行特别规定,只概称“成品油经营企业”,这里的企业既包括法人,也包括了公民和其他组织。

  还有,企业是经济上的概念不是严格意义上的法律概念。《辞海》(1978年版)中“企业”的解释为:“从事生产、流通或服务活动的独立核算经济单位”,可见,企业是一种以盈利为目的的经济组织。未取得任何证照的流动加油车及黑加油站业主所从事的成品油经营行为性质上属于经济单位的范畴,也就是我们常说的市场主体,即在生产经营活动中提供商品或服务的公民、法人或其他组织,应当纳入《成品油市场管理办法》的监管范畴。

  其三,当法律有漏洞时,需要根据社会发展需要对法律进行解释。法律制定于现在而适用于未来,期间政治、经济和社会情况可能会发生很大的变化。《成品油市场管理办法》制定于2006年,时至今日,社会经济状况和社会治理价值观念发生了很大变化,必然产生旧的法律规范如何适应新的现实问题。为解决适应新的现实问题,就需要用目的解释的方法对法律进行解释。按照这种解释方法解释法律规范时,首先按照社会的需要,确定法律规范的合理目的,然后以该目的为指导,确定法律规范的含义。如果条文有缺陷或漏洞,需要通过法律解释给予修正或填补,确保实现立法背后的目的。对成品油经营企业概念的认识需要借助目的解释。《成品油市场管理办法》第一条开宗明义说明了立法目的,“为加强成品油市场监督管理,规范成品油经营行为,维护成品油市场秩序,保护成品油经营者和消费者的合法权益”,故,对办法中的“成品油经营企业”概念应当做扩大解释,它的外延包括了成品油企业法人和非企业法人经营者(公民或其他组织),这种解释没有超出该词句的应有含义范围,或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内,也没有超出一般国民的预测可能性。正如《安全生产法》所指的生产经营活动,是一个广义的概念,既包括合法的生产经营活动,也包括非法的生产经营活动。在2015年国务院实施“先照后证”改革前,成品油经营许可属于前置审批,申请人只有在取得商务部门的成品油经营批准文件后方可办理工商营业执照,而申请人的市场主体身份需要通过工商部门颁发执照后方可确认,也就是说,在成品油零售经营资质申请过程中,申请人可以是企业法人,也可能是非企业法人(公民或其他组织)。

  其四,打击无证经营是商务部门履行非打违和安全生产监管职责的重要内容。根据《行政许可法》、《安全生产法》《无照经营查处取缔办法》(已废止)立法精神及有关规定,中央和各级地方政府都建立了查处取缔无证无照经营工作机制以及安全生产联席会议制度,都将商务部门纳入对应的联席成员单位,规定商务部门负责成品油等商贸流通领域的行业监管,查无工作机制或安全生产委员会性质上虽然属于议事协调机构,所做的规定也属于规范性文件范畴,层级较低,但毕竟有法律法规的授权和当地政府的管理意志,如果商务部门只管合法企业不管非法企业,不仅在政策上站不住脚,在操作执行层面恐怕通不过,另外,按照“举重以明轻”的解释规则和工作常理,连具备成熟组织形式的企业法人从事无证无照经营都需要受到严格监管和严厉制裁,自认不能允许那些不是企业组织实施的非法经营行为游离在政府监管之外。

  2、以成品油经营资质和成品油流通来源为查处重点。根据职权法定的原则,商务部门负责制定成品油市场规划、市场准入以及油品流通的监管。对于流动加油车、黑加油站非法经营的问题,商务部门可以根据《无证无照经营查处办法》、《成品油市场管理办法》以及“三个技术规范”(即《成品油批发企业管理技术规范》、《成品油仓储企业管理技术规范》、《成品油零售企业管理技术规范》)进行查处。在违法行为认定方面,商务部门可以从行为人有无取得成品油经营批准证书以及所售油品的渠道来源是否合法切入。对于无证无照经营的法律适用也需要整体思维,基于《成品油市场管理办法》第三十八条第一项明文规定了禁止无证无照的内容,在适用罚则时可以巧用《成品油市场管理办法》四十三条第十一项中“法律、法规、规章规定的其他违法行为”,在第四十三条没有完全列举和穷尽的情况下,本办法中的禁止性规定当然可以构成“规章规定的其他违法行为”。该兜底条款的灵活运用,在商务部门法规中就解决了商务部门处理无证经营成品油没有依据的现实问题,此种处理思路已经被地方商务部门所使用,并得到了法制机构的认可,取得了较好的法律效果与社会效果。

  关于无证经营成品油油品来源的监管问题。执法实践中,还有人提出非法加油站点不能提供进油来源就不能处罚问题,笔者不这么认为,理由是:成品油进、销、存流通管理关系到成品油经营秩序,2004年,商务部批准实施了《成品油零售企业管理技术规范》(2004年第90号),在“6.1营销管理”中的“6.1.5” 规定了“成品油零售企业应建立成品油进、销、存和出入库的管理台帐,保留证明成品油来源和销售去向的凭证、票据。”该标准虽然属于行业技术标准,但该技术规范得到了2007年《成品油市场管理办法》第三十九条和第四十三条第(七)、(八)、(十)项事后授权,应该视为从法律上对油品流通和台账管理做出了明确要求,规定了法律责任。由此可见,从有资质的企业购进油品,保留相应票据,并建立购销台账是成品油经营者的法定义务,如果经营者不能提供,商务部门可以依法处罚。

  3、区别对待无证经营和内部加油站加油行为。

  商务部门在监管流动加油车、黑加油点等无证经营成品油的过程中,可以对经营资质和油品来源一并进行调查处理,如果经营者既未取得成品油经营资质,又不能提供进油台账,应当视为存在两个违法行为,按照两个违法行为则可以分别处罚,合并执行。对于内部加油站的性质和监管问题。针对一些生产经营企业为了满足生产经营的需要,通过自设内部加油站、储油罐给自己企业所属车辆加油的性质等问题,笔者认为,只要该企业没有将油品对外经营,进入市场流通并盈利,就不属于《成品油市场管理办法》的范畴,也不需要办理成品油经营批准证书,但企业或单位内部加油站建设仍然需要符合《加油加气站设计与施工规范》,并通过消防、安监部门的验收合格后方可使用,内部加油站由安监、消防等部门按照安生生产法规进行管理。

  (二)切实履行好成品油流通安全生产监管责任

  安全生产责任大于天。无证经营查处属于市场监管和安全生产管理的交叉重合地带,两者相互补充,相得益彰,其思路是国家通过立法的方式,充分发挥行业监管的专业监管作用,法律法规没有专门规定的,再由一个部门来实施综合监管、兜底监管,实现监管的全覆盖。新的安全生产法就是这种思路。按照“三个必须”(管业务必须管安全、管行业必须管安全、管生产经营必须管安全)的要求,新法明确了安全监管部门执法地位。

  2014年新《安全生产法》对执法做出了三个方面的规定:一是国务院和县级以上地方人民政府应当建立健全安全生产工作协调机制,及时协调、解决安全生产监督管理中存在的重大问题。二是明确国务院和县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门实施综合监督管理,有关部门在各自职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理,并将其统称负有安全生产监督管理职责的部门。三是明确各级安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门作为执法部门,依法开展安全生产行政执法工作,对生产经营单位执行法律、法规、国家标准或者行业标准的情况进行监督检查。2015年《国务院安全生产委员会成员单位安全生产工作职责分工》(安委﹙2015﹚简称职责分工规定)明确规定了商务部门“按有关规定对成品油流通进行监督管理”,因此,商务部门应该属于《安全生产法》中的负有安全生产监管管理责任的部门,即成品油经营安全生产的行业管理部门,依据《安全生产法》和《成品油市场管理办法》有关规定所以的成品油经营活动(合法的和不合法的)进行监督检查。针对流动加油车、黑加油站点未依法取得成品油经营资质擅自从事非法加油的,商务部门可以依据《安全生产法》第六十二条第(四)项之规定进行查封或扣押,并依照《成品油市场管理办法》做出处理决定,一定程度上弥补了《成品油市场管理办法》中执法手段缺乏的短板,增强了商务执法效果和打击非法经营成品油违法行为的震慑力。

  (三)牢固树立协同监管、综合监管的大市场监管理念

  流动加油车、非法加油点无证经营违法行多年难以根治,在有的地方有愈演愈烈之势,某种程度上反映了我国相关法律法规的滞后,反映出条块管理、单一执法体制已经明显跟不上法治化、便利化和国际化市场经济发展的要求,反映出监管机构重叠,九龙治水,监管效能低下。在国家鼓励“双创”和推行“放管服”改革,构建大市场的大背景下,商务、安监、工商、质检、消防、公安等职能部门必须按照“三个必须”的要求监管无证经营成品油行为,就上路的流动加油车监管而言,有的地方探索出了一套多部门联合执法操作流程,发现流动加油车后,公安、交通、安监等部门先按照道路交通安全、危险货物运输以及危险化学品管理法规查扣车辆,依职权进行调查处理,如不属于危化品再转由商务、工商等部门处罚,涉嫌犯罪的,移送公安机关处理,执法效果大大提升。

  世易时移。在目前法律制度以及执法体制下,各部门一定要摒弃之前一家单打独斗的监管思路,去除藩篱,顺应机构改革潮流,打破信息孤岛,实现信息互联共享,充分利用大数据、互联网+政务、信用评级、双随机一公开等科技、智慧监管手段,整合执法力量和执法资源,加强与相近职能部门协同配合,加强行政执法与刑事司法之间的衔接互动,综合运用法治手段彻底铲除流动加油车、黑加油站这一严重影响人民群众生命财产安全的“定时炸弹”。

编辑: 顾婷婷

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